先查封后罚款，这样处罚行不行？
一个体工商户未批先建即投产，且生产废水直排渗井，处罚会涉及哪些法律问题？
案 情 简 介
某需自建配套污水处理设施的餐具消毒配送服务站（个体工商户）于2014年建成投产，2019年5月28日，被某县生态环境局检查发现其未报批环评文件且需要配套建设的环境保护设施未建成即投入生产，生产废水排至厂房西侧渗井。2019年5月31日，县生态环境局依据环保法第二十五条对餐具消毒配送服务站的全自动洗碗生产线（一条）实施查封；6月13日，又依据环评法第三十一条第一款对餐具消毒配送服务站处建设项目总投资额1%即3000元的罚款。
本案同时违反环评制度和“三同时”制度，应为两个违法行为
对建设项目未批先建并已建成投入生产或者使用，同时违反环境保护设施“三同时”制度的违法行为，立案查处的生态环境主管部门应当按照全国人大常委会法制工作委员会《关于建设项目环境管理有关法律适用问题的答复意见》（法工委复〔2007〕2号）确定的法律适用原则，认定为两个违法行为，分别作出相应的处罚。
即对违反环评制度的行为，依据《环境影响评价法》作出相应处罚；同时，对违反“三同时”制度的行为，依据《建设项目环境保护管理条例》等现行法律法规作出相应处罚。
未批先建超过两年追溯期，还可以责令停止建设吗？
《行政处罚法》第二十九条 规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”
生态环境部《关于建设项目“未批先建”违法行为法律适用问题的意见》（环政法函〔2018〕31号）指出，根据《行政处罚法》第二十九条规定，“未批先建”违法行为的行政处罚追溯期限应当自建设行为终了之日起计算。因此，“未批先建”违法行为自建设行为终了之日起二年内未被发现的，生态环境部门应当遵守《行政处罚法》第二十九条的规定，不予行政处罚。
本案所涉建设项目于2014年建成，其“未批先建”的违法行为至2019年5月28日已超过行政处罚追溯期限，不应再依据《环境影响评价法》第三十一条第一款的规定对其实施行政处罚。
需要注意的是，很多投入生产或者使用的建设项目并不一定就属于已建成的建设项目。对于“未批先建”并已经投入生产或者使用的建设项目在查处时很难断定其是否还要继续建设。
笔者认为，投入生产或者使用并不是项目建设完成的标志，建议在对其立案查处时仍责令其停止建设。由于“责令停止建设”在法律性质上属于行政命令，不属于行政处罚，故不受《行政处罚法》第二十九条规定的限制。
另外，按照《环境保护法》第六十三条第一项规定，建设项目未依法进行环境影响评价，被责令停止建设，拒不执行的，尚不构成犯罪的，除依照有关法律法规规定予以处罚外，由县级以上人民政府环境保护主管部门或者其他有关部门将案件移送公安机关，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处十日以上十五日以下拘留；情节较轻的，处五日以上十日以下拘留。
违反“三同时”制度一直延续到新条例施行后，如何处罚？
《建设项目环境保护管理条例》（2017版）第二十三条第一款规定：“违反本条例规定，需要配套建设的环境保护设施未建成、未经验收或者验收不合格，建设项目即投入生产或者使用，或者在环境保护设施验收中弄虚作假的，由县级以上环境保护行政主管部门责令限期改正，处20万元以上100万元以下的罚款；逾期不改正的，处100万元以上200万元以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他责任人员，处5万元以上20万元以下的罚款；造成重大环境污染或者生态破坏的，责令停止生产或者使用，或者报经有批准权的人民政府批准，责令关闭。”
生态环境部《关于“未验先投”违法行为行政处罚新旧法律规范衔接适用问题的意见》（环法规函〔2019〕121号）指出，经征求最高人民法院意见，《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法〔2004〕96号）中提到的“行政相对人的行为发生在新法施行之前”，是指行政相对人的行为终了之日发生在新法施行之前。如果行政相对人的违法行为一直持续到新法施行之后，则不属于“行政相对人的行为发生在新法施行之前”。因此，“未验先投”违法行为发生在旧条例施行期间，一直连续或继续到新条例施行之后的，不属于《纪要》规定的“行政相对人的行为发生在新法施行以前”的情形，不存在新旧条例的选择适用问题，应当适用新条例作出行政处罚。
本案所涉建设项目于2014年建成投产，其违反“三同时”制度的违法行为发生在旧条例施行期间，但一直连续或继续到新条例施行之后，应当适用2017年修订的新《建设项目环境保护管理条例》第二十三条第一款作出行政处罚。
需要强调的是，只有造成重大环境污染或者生态破坏的，才能责令停止生产或者使用，或者报经有批准权的人民政府批准，责令关闭。
《行政处罚法》第二十七条规定：“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚:（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（二）受他人胁迫有违法行为的；（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”
如果违反“三同时”制度的违法行为符合上述法律规定，未造成环境污染后果，且企业自行实施关停或者实施停止建设、停止生产等措施的，应当依法从轻、减轻行政处罚或者免予行政处罚。
另外，关于“双罚制”的问题，原环境保护部《关于建设项目环境保护管理条例第二十三条适用问题的复函》（环政法函〔2018〕33号）指出，适用2017年修订的新《建设项目环境保护管理条例》第二十三条第一款作出行政处罚时， “对直接负责的主管人员和其他责任人员，处5万元以上20万元以下的罚款”规定的适用，不以生态环境部门责令建设单位限期改正而其逾期不改正为前提。生态环境部门在发现建设单位存在第二十三条第一款规定的违法行为时，即可以根据违法情节、危害后果等因素，在责令建设单位限期改正的同时一并适用。
但在本案中，涉案的餐具消毒配送服务站属于个体工商户，个体工商户没有法人资格，是投资人以其个人财产或者家庭财产对外承担无限责任的经营实体。
根据《行政处罚法》第二十四条规定，对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上的罚款处罚，若对个体工商户实施“双罚”，相当于对经营者或投资人的同一违法行为，进行了两次罚款，有违“一事不二罚”的行政处罚原则。笔者认为，对本案中的个体工商户不适用“双罚制”。
未配套建成防治污染设施直排符合逃避监管构成要件的，如何查处？
原环境保护部《关于逃避监管违法排污情形认定有关问题的复函》（环政法函〔2016〕219号）指出，新修订的《环境保护法》以及《环境保护主管部门实施按日连续处罚办法》《环境保护主管部门实施查封、扣押办法》《环境保护主管部门实施限制生产、停产整治办法》《行政主管部门移送适用行政拘留环境违法案件暂行办法》等配套文件，均明确规定了“通过暗管、渗井、渗坑、灌注或者篡改、伪造监测数据，或者不正常运行防治污染设施等逃避监管的方式违法排放污染物”的行为应当承担的法律责任。
根据上述规定，企业事业单位和其他生产经营者通过暗管、渗井、渗坑、灌注或者不正常运行防治污染设施等逃避监管的方式违法排放污染物，均应依法查处。排放污染物的建设项目是否通过环境影响评价审批和竣工环境保护验收，不影响对逃避监管违法排污行为性质的认定，但可以作为判定违法情节轻重的因素予以考虑。企业事业单位和其他生产经营者未配套建设防治污染设施，直接排放污染物的，不属于“通过不正常运行防治污染设施逃避监管的方式违法排放污染物”的情形。《行政主管部门移送适用行政拘留环境违法案件暂行办法》第五条规定：“通过暗管、渗井、渗坑、灌注等逃避监管的方式违法排放污染物，是指通过暗管、渗井、渗坑、灌注等不经法定排放口排放污染物等逃避监管的方式违法排放污染物。”
据此，如果排污单位未配套建设防治污染设施，直接排放污染物的行为符合“通过暗管、渗井、渗坑、灌注等逃避监管的方式违法排放污染物”的构成要件的，可以依照相关规定查处。
本案中，涉案的餐具消毒配送服务站未配套建设防治污染设施，生产废水排至厂房西侧渗井直接排放的行为符合“通过暗管、渗井、渗坑、灌注等逃避监管的方式违法排放污染物”的构成要件的，可以依照相关规定查处。
如根据《环境保护法》第二十五条与《环境保护主管部门实施查封、扣押办法》第四条第（四）项的规定，生态环境部门依法可以实施查封、扣押。根据《水污染防治法》第八十三条第（三）项的规定，由县级以上人民政府生态环境主管部门责令改正或者责令限制生产、停产整治，并处十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，报经有批准权的人民政府批准，责令停业、关闭。
另据《环境保护法》第六十三条第（三）项的规定，尚不构成犯罪的，除依照有关法律法规规定予以处罚外，由县级以上人民政府生态环境主管部门或者其他有关部门将案件移送公安机关，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处十日以上十五日以下拘留；情节较轻的，处五日以上十日以下拘留。
需要注意的是，在认定通过逃避监管的方式违法排放污染物的行为时，在构成要件上需要具备主观要件，即逃避监管的故意。
作者单位：河北环境工程学院、河北渤海明达律师事务所
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